Presidencia de la Nación

“Hay que encarar tanto la teoría de la pena como la teoría del delito desde una perspectiva fuertemente constitucional”

El día martes 18 de abril se llevó adelante la segunda clase abierta del año del ABOGAR 2023, la Especialización en Abogacía del Estado de la Escuela del Cuerpo de Abogados y Abogadas del Estado. En esta oportunidad el Dr. Daniel Rafecas nos brindó una charla magistral sobre "Derecho Penal sobre bases constitucionales”.


En el inicio de la charla Rafecas presentó su libro, que es “un manual de derecho penal argentino” que básicamente cristaliza “más de 20 años de estudios y de seminarios y de discusiones y de clases, tanto de grados, posgrado, como doctorados de teoría del delito y de teoría de la pena, especialmente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, aunque también en muchos otros ámbitos académicos”.

En "Derecho penal sobre bases constitucionales" por primera vez “se aprovechan, desde el punto de vista dogmático, casos jurisprudenciales muy relevantes, muy destacados y que marcaron la jurisprudencia argentina”, indicó. Entre los casos trabajados se encuentran “el fallo Cabello, el fallo Cromañón, ambos de la Cámara de Casación Penal, el caso Cabezas, que fue una sentencia de un tribunal de la Provincia de Buenos Aires después ratificado por la Corte Suprema, el caso Mariano Ferreyra, de un Tribunal Oral de la CABA”.

“Con el tiempo, después de décadas de transitar el derecho penal, termine cayendo en la cuenta que en definitiva, todo lo que está contenido en esta obra, todo lo que es la teoría del delito, la teoría de la pena, no es otra cosa que un desagregado de materia constitucional. Es decir, todo lo que contiene el campo de conocimiento llamado derecho penal, en realidad es derecho constitucional aplicado”, explicó Rafecas.

“No es otra cosa que un análisis pormenorizado de tres grandes garantías constitucionales: principio de estricta legalidad, que nosotros tenemos consagrado en artículo 18 constitucional y además está en tratados internacionales de DDHH; el principio de lesividad, que nosotros tenemos consagrado en el artículo 19 de la Constitución, el principio de reserva; y el principio de culpabilidad o garantía de culpabilidad que también lo tenemos en el artículo 18 constitucional y en tratados internacionales de derechos humanos”. Y añadió: “prácticamente todos los conceptos y teorías y discusiones del derecho penal, de una u otra manera, terminan reconduciéndose a estos tres grandes pilares. Y en el fondo, por lo tanto, los que nos consideramos penalistas, en realidad, somos constitucionalistas. Solo que trabajamos con una parcela, unos ciertos segmentos del derecho constitucional. Creo que hay que encarar tanto la teoría de la pena como la teoría del delito desde una perspectiva fuertemente constitucional”.

Dedicó gran parte de su presentación al concepto de “peligro abstracto” y sus consecuencias en la actualidad. “Lo que se ha hecho primero en Alemania, después en España y luego en Argentina con esta cuestión que estamos hablando, es importar la construcción de figuras o de tipos de peligro abstracto, características del derecho administrativo, traerlas al ámbito penal, violando el principio de ultima ratio, violando el principio de último recurso. Este proceso, este salto falaz y absolutamente ilógico, contrario a las garantías constitucionales de traer al ámbito penal lo que debería quedar encapsulado en el derecho administrativo, que son los tipos de peligro abstracto, es decir, la sanción a partir de conductas sin resultados”, ante lo que “el derecho penal pierde sus contornos y cada vez más se convierte en derecho administrativo”.

En este sentido agregó que “a partir de este proceso de ‘administrativización’ del derecho penal, a partir de este proceso de inflación penal, y de la utilización del concepto de peligro abstracto para la construcción de tipos finales y después para su legitimación en la jurisprudencia argentina, ha significado que millones de personas en este último medio siglo hayan ido a parar al ámbito penal por comportamientos que no trascienden de modo significativo ningún bien jurídico”.
En el final, y continuando sobre el análisis del concepto de peligro abstracto indicó que “sustrae la función esencial tanto del fiscal como del juez, en el caso concreto. Esta es la cuestión sobre la cual hay que poner el acento. Y convierte al fiscal y al juez en operadores de otro poder, en definitiva. Es una ficción absolutamente funcional a la lógica de control social con la que funciona nuestros sistemas penales. Porque la lógica de peligro abstracto se aplica masivamente para los menos favorecidos, los excluidos y con un sesgo profundamente discriminatorio, de selectividad con la que opera el sistema penal”.

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