Em 28 de agosto, foi publicada a Disposição 62/2023 da Comissão Nacional de Defesa da Concorrência (CNDC). A disposição estabelece os critérios de inclusão e exclusão para que um ato de concentração seja processado sob o "procedimento sumário" (PROSUM), que foi recentemente regulamentado pela Resolução 905/2023 da Secretaria de Comércio.

A partir de 6 de julho de 2023, o novo regulamento é aplicável a todos os atos de concentração notificados para autorização nos termos do Capítulo III da Lei nº 27.442 de Defesa da Concorrência (LDC).
Embora as alterações sejam múltiplas em relação à Resolução anterior, a mais significativa é a introdução formal do procedimento simplificado previsto na Seção 10 da LDC.

A LDC confia à autoridade responsável pela aplicação da lei a implementação do PROSUM, que será aplicável às fusões com menor probabilidade de causar efeitos negativos significativos sobre a concorrência. A implementação do PROSUM levou à criação do formulário F0. A resolução delega à CNDC o estabelecimento dos critérios de elegibilidade que uma concentração deve atender para ser processada no âmbito do PROSUM.

Em conformidade com o acima exposto, a CNDC estabeleceu os critérios de elegibilidade para que uma fusão seja processada no âmbito do PROSUM. De acordo com a Disposição 62/2023, uma fusão poderá ser processada no âmbito do PROSUM quando envolver:

1. Fusões de conglomerados.
2. Há uma mudança na natureza do controle sobre a entidade-alvo, de controle conjunto para controle exclusivo - e para uma empresa controladora preexistente.
3. Fusões horizontais em que a participação de mercado combinada em cada um dos mercados relevantes afetados pela operação é inferior a 20%.
4. Fusões horizontais em que a participação de mercado combinada em cada um dos mercados relevantes afetados pela operação seja inferior a 35% e o aumento no HHI seja inferior a 150 pontos.
5. Fusões verticais em que as participações de mercado individuais em cada mercado verticalmente relacionado sejam inferiores a 30%.
   Além disso, a CNDC estabeleceu os cenários em que uma fusão não pode ser processada no âmbito do PROSUM e, consequentemente, deve ser encaminhada ao procedimento ordinário. Nesse caso, as empresas que estão sujeitas à obrigação de notificação devem apresentar simultaneamente os formulários F0 e F1 e, eventualmente, se a complexidade da transação assim o exigir, devem apresentar o formulário F2.
   Nesse sentido, uma transação não poderá ser processada no âmbito do PROSUM se:
6. no momento do início do procedimento, as partes não estiverem em condições de fornecer toda a informação e documentação estabelecidas no formulário F0;
7. o HHI pós- transação em um mercado relevante afetado for superior a 2.500 pontos;
8. a fusão elimina um concorrente vigoroso e eficaz (real ou potencial);
9. a fusão combina dois grandes inovadores;
10. houver indícios de que a fusão tornaria possível impedir a expansão de concorrentes em qualquer mercado relevante afetado;
11. uma empresa já estabelecida em um mercado pretender adquirir uma empresa pequena, mas altamente inovadora, embora ainda não esteja em seu auge tecnológico, seja para usar sua tecnologia ou para desativá-la;
12. a transação puder aumentar significativamente o poder de mercado das partes, devido à combinação de recursos tecnológicos, financeiros ou outros, embora as entidades combinadas não operem no mesmo mercado;
13. a fusão criar um portfólio de produtos e/ou serviços;
14. a operação notificada envolver a criação de uma joint venture por empresas que permanecem independentes, o que será o caso se a operação envolver a criação de uma joint venture para um segmento de negócios específico;
15. em uma mudança de controle conjunto para controle exclusivo, ocorrer qualquer uma das seguintes situações:

- A empresa que adquire o controle exclusivo da outra entidade é, ela própria, uma concorrente direta da outra entidade, desde que a participação de mercado seja substancialmente alta.
- A autoridade de fiscalização não examinou a transação anterior de aquisição de controle conjunto em relação à empresa-alvo pela empresa que adquire o controle e pela empresa que deixa de ser a empresa controladora em virtude da operação notificada.
11. simultaneamente à transação, o adquirente ou a empresa-alvo tiver participação acionária em empresa(s) concorrente(s) que exceda 5% do capital social ou dos votos;
12. um órgão regulador econômico nacional tiver que emitir o parecer previsto no artigo 17 da Lei nº 27.442, a menos que as partes possam comprovar - no momento da notificação - que o órgão em questão não tem objeções em relação ao possível impacto sobre a concorrência no respectivo mercado e à conformidade com a estrutura regulatória aplicável;
13. a CNDC considerar que são necessárias informações adicionais para analisar adequadamente os efeitos da operação sobre a concorrência.

Com o estabelecimento dos critérios acima mencionados, o Regulamento SC 905/2023 entra em pleno vigor e efeito.

A comunidade antitruste nacional concordou com a necessidade de modernizar o regulamento do procedimento de notificação de fusões, tanto para adaptá-lo às disposições da LDC -sancionada em 2018- quanto para incorporar a experiência acumulada pela CNDC nos mais de 20 anos de aplicação do controle de fusões na Argentina.

A resolução 905/2023 está disponível no link a seguir.