El 17 de septiembre de 2018, la Secretaría de Comercio instruyó a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) para que inicie una investigación por presuntas prácticas colusivas.

En el marco de la investigación, la CNDC corrió traslado a 52 empresas de una relación de los hechos por la posible concertación o coordinación de posturas o la abstención en licitaciones de obra pública en las áreas de vialidad, energía, transporte e infraestructura general en el período 2003, hasta al menos 2015, en toda la República Argentina. La investigación también incluyó a la Cámara Argentina de la Construcción y a la Cámara Argentina de Empresas Viales como facilitadoras del presunto acuerdo.

En función de la evidencia incorporada en las actuaciones —consistente en extractos de la causa judicial 9.608/2018, declaraciones testimoniales, resoluciones judiciales dictadas en el marco de la causa judicial 13.816/2018, planillas y documentación aportada por imputados colaboradores en el marco de causas judiciales—, la CNDC concluyó, en primer lugar, que el estándar probatorio seguido para acreditar este tipo de prácticas conforme a la jurisprudencia de esta CNDC y de derecho comparado no evidenciaba la existencia de prueba directa necesaria para confirmar la existencia de un acuerdo, sus participantes, su funcionamiento y las circunstancias de modo, tiempo y lugar.

Habida cuenta de ello, y en ausencia de prueba directa, la CNDC examinó los posibles indicios, que surgían de ciertos testimonios, planillas e intercambios de correos electrónicos transcriptos en resoluciones de las causas judiciales con relación a un posible acuerdo de reparto de obra pública en el sector vial. A partir de la evaluación efectuada, se concluyó que estos eran aislados y que no reunían las características de precisión, gravedad y concordancia conforme a la jurisprudencia en la materia y al derecho aplicable al caso.

Asimismo, la CNDC analizó los posibles indicios que pudieran inferirse de la estructura y funcionamiento del mercado de obra pública vial. Dicho análisis arrojó que la estructura del mercado, la participación en el presunto acuerdo colusivo y el número de competidores no incluidos en el acuerdo volvían inverosímil su conformación y subsistencia. En efecto, la diferenciación de productos hace que sea difícil el reparto de licitaciones, especialmente en lo que respecta a los mecanismos compensatorios (es decir, compensar a las empresas que pierden ciertas licitaciones con otras obras), lo que dificulta el sostenimiento de este tipo de prácticas colusivas a lo largo del tiempo.

Por otra parte, la CNDC determinó que las características del mercado relevante no son propicias para la colusión, toda vez que se observó que: (i) hay una gran cantidad y heterogeneidad de oferentes; (ii) el mercado es desconcentrado con aproximadamente 150 participantes; (iii) el mercado afectado por la presunta conducta es de productos diferenciados, lo cual reduce significativamente la interacción repetida entre participantes del mercado; (iv) falta de estabilidad en la demanda; y (v) la existencia de un elevado número de actores externos al supuesto acuerdo.

La CNDC también analizó el potencial perjuicio al interés económico general (IEG) de la conducta investigada, como un elemento más, del análisis económico, considerando al “sobreprecio” como un proxy razonable del IEG. En dicha evaluación no se observó la existencia de un patrón de sobreprecios en las licitaciones que se encuentran volcadas en la planilla que operaba como supuesta base de datos del sistema de reparto. El análisis realizado evidenció que hay licitaciones en las que se adjudica por debajo del presupuesto, y otras en las que los guarismos son muy similares.

Por otra parte, el examen de los relatos, declaraciones y de la prueba documental, ha revelado, además, múltiples contradicciones e inconsistencias y algunas evidencias presentan limitaciones desde el punto de vista de su validez jurídica.

Entre las inconsistencias se observaron que en distintos testimonios de una misma persona hay al menos 4 versiones diferentes acerca del rol de determinadas empresas en el presunto esquema de reparto de obras. Asimismo, testimonios de distintos imputados colaboradores en el marco de causas judiciales evidencian contradicciones sobre el rol asumido por el supuesto organizador del cartel.

Las planillas aportadas por un imputado colaborador en el marco de la causa judicial 9.608/2018 no reflejan un sistema de compensaciones ni de “pases” para participar en las licitaciones que fuera descripto en testimonios. De las planillas aportada surge una distribución de obras sumamente despareja y parte de la información contenida en las planillas es incorrecta y no se condice con la información oficial de los organismos comitentes.

La planilla de obras aportada por un imputado colaborador, reflejó inconsistencias con el significado de determinadas obras conforme con sus propias declaraciones lo cual, sumado con la falta de coincidencia con información oficial, pone duda su validez como base de datos del supuesto acuerdo.

Además, no resulta de las actuaciones que la Cámara Argentina de la Construcción y la Cámara Argentina de Empresas Viales hayan actuado como facilitadoras del acuerdo colusorio. De la investigación surgió que no todas las empresas investigadas se encontraban asociadas a las cámaras sectoriales.

Asimismo, se concluyó que no se observa un “modus operandi” consistente con la probabilidad de formación y sostenimiento de un acuerdo de reparto de licitaciones en la hipótesis formulada de la relación de los hechos. Por estos motivos, la Secretaría de Comercio resolvió archivar el caso.

Finalmente, y dada la evaluación de ciertas piezas de evidencia, la CNDC consideró necesaria la formulación de una recomendación procompetitiva a la Cámara Argentina de Empresas Viales en los términos del artículo 28, inciso i), de la Ley N.º 27.442, para que dicha entidad y sus asociados consideren la adopción de los siguientes recaudos: (i) denunciar ante la autoridad de aplicación las prácticas que tengan por objeto u efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado, o que constituyan abuso de posición dominante, de modo que pueda resultar perjuicio al interés económico general; (ii) establecer políticas internas y programas de cumplimiento y promover la adopción de estas políticas entre los asociados; (iii) al momento de realizar reuniones: (a) grabar las reuniones y conservar los archivos; (b) llevar una agenda detallada de los temas a trataren las reuniones, un registro de asistencia, de actas y de los acuerdos alcanzados; (c) abandonar una reunión en caso de entender que alguna conversación o tema tratado pudiera dar lugar a violaciones al régimen de defensa de la competencia; y (d) mantener los mismos principios para las reuniones virtuales y presenciales; (iv) evitar las compras, ventas, gerenciamiento, cobros y otras actividades similares por cuenta y orden de los miembros asociados (cada miembro debe mantener total independencia para fijar su propio precio y decidir cuándo y con quién contratar y bajo qué condiciones); (v) evitar el intercambio de información comercial sensible (información sobre precios, facturación, costos y volúmenes de producción, clientes, gastos de publicidad, etc.), en particular cuando esta información es reciente o se refiere a proyecciones a futuro; y (vi) no discutir, acordar, limitar o condicionar, directa o indirectamente, la política comercial los asociados o competidores, tanto en lo que se refiere a la determinación de precios como de descuentos o promociones u otras variables de competencia, como la calidad de los bienes o servicios ofrecidos.

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